เทคนิคตัดพยานหลักฐานมิชอบ! ในคดีอาญา (เจาะลึก ป.วิ.อ. มาตรา 226 – 226/1)

          ในคดีอาญา การแพ้ชนะคดีไม่ได้วัดกันแค่ว่า “มีพยานหลักฐานหรือไม่” แต่หลายครั้งวัดกันที่ว่า “พยานหลักฐานนั้นศาลรับฟังได้หรือเปล่า” เพราะต่อให้มีหลักฐานสำคัญแค่ไหน แต่ถ้าหลักฐานนั้นได้มาโดยไม่ชอบ หรือเป็นพยานที่กฎหมายห้ามรับฟัง สุดท้ายศาลก็อาจไม่นำมารับฟังในการวินิจฉัยคดีได้เลย

          ในบทความนี้ผมจะมาอธิบายให้ฟังเกี่ยวกับ “บทตัดพยานหลักฐาน” ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 และ 226/1 ซึ่งถือเป็นเรื่องสำคัญมากในการสู้คดีอาญา และเป็นเรื่องที่ทนายความควรรู้ เพราะถ้าใช้ให้ถูกจังหวะ ถูกประเด็น ก็อาจเปลี่ยนรูปคดีได้เลย

          เนื้อหาในบทความนี้จะไม่ได้กล่าวถึงแค่ตัวบทกฎหมาย แต่จะพูดถึงแนวคิด วิธีดูปัญหา และเทคนิคทางปฏิบัติที่สามารถเอาไปใช้ในการทำงานจริงได้ ว่าพยานแบบไหนเสี่ยงถูกตัด พยานแบบไหนควรรีบคัดค้าน และเวลาเจอหลักฐานที่ดูไม่ชอบ เราควรหยิบประเด็นอะไรขึ้นมาต่อสู้บ้าง

          โดยปกติแล้ว ในคดีอาญา พยานหลักฐานอะไรก็ตามที่เกี่ยวข้องกับการพิสูจน์ว่าจำเลยกระทำผิดหรือบริสุทธิ์ ศาลสามารถรับฟังได้ค่อนข้างกว้าง แต่ก็มีพยานหลักฐานบางประเภทที่กฎหมาย “ไม่ยอมให้รับฟัง” หรือรับฟังได้อย่างจำกัด เช่น พยานบอกเล่า พยานซัดทอด หรือคำรับสารภาพบางประเภท

          ส่วนเรื่องที่เราจะโฟกัสกันในบทความนี้ คือ “พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” ตามมาตรา 226 และ “พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ” ตามมาตรา 226/1 ซึ่งเป็นบทกฎหมายสำคัญมากในทางปฏิบัติ และเป็นจุดที่หลายคดีใช้ต่อสู้กันอย่างจริงจังในชั้นศาลครับ

พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ ป.วิ.อ มาตรา 226

          พยานหลักฐานที่ “เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” หมายถึง พยานหลักฐานที่เดิมไม่เคยมีอยู่มาก่อน แต่เกิดขึ้นมาจากการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น การจูงใจ การให้คำมั่นสัญญา การขู่เข็ญ การหลอกลวง หรือการกระทำโดยมิชอบประการอื่น เพื่อให้บุคคลให้การหรือสร้างพยานหลักฐานขึ้นมา

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 จึงวางหลักว่า แม้พยานหลักฐานนั้นจะสามารถพิสูจน์ได้ว่าจำเลยผิดหรือบริสุทธิ์ ก็จะรับฟังไม่ได้ หากพยานหลักฐานนั้น “เกิดขึ้น” จากกระบวนการที่ไม่ชอบดังกล่าว ซึ่งถือเป็นบทตัดพยานหลักฐานโดยเด็ดขาด กล่าวคือ หากศาลเห็นว่าพยานนั้นเกิดขึ้นจากการจูงใจขู่เข็ญ หลอกลวง หรือโดยมิชอบจริง ศาลจะไม่สามารถนำมารับฟังเป็นพยานหลักฐานได้

พยานวัตถุ พยานเอกสาร หรือพยานบุคคลซึ่งน่าจะพิสูจน์ได้ว่าจำเลยมีผิดหรือบริสุทธิ์ ให้อ้างเป็นพยานหลักฐานได้ แต่ต้องเป็นพยานชนิดที่มิได้เกิดขึ้นจากการจูงใจ มีคำมั่นสัญญา ขู่เข็ญ หลอกลวงหรือโดยมิชอบประการอื่น และให้สืบตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นอันว่าด้วยการสืบพยาน

          ประเด็นสำคัญของมาตรา 226 จึงอยู่ที่ว่า “ตัวพยานหลักฐานนั้นเกิดขึ้นมาได้อย่างไร” หากเกิดจากการใช้อำนาจหรือวิธีการที่ไม่ชอบ พยานนั้นก็อาจถูกตัดไม่ให้ศาลรับฟังได้

          ตัวอย่างที่พบได้บ่อย เช่น การขู่ให้ผู้ต้องหาเขียนรับสารภาพ การหลอกให้บุคคลลงลายมือชื่อในเอกสารรับสารภาพ การสัญญาว่าจะช่วยเหลือคดีเพื่อแลกกับคำให้การ หรือการกดดันพยานให้เปลี่ยนคำให้การไปจากความจริง กรณีเหล่านี้ล้วนเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับ “การเกิดขึ้น” ของพยานหลักฐานโดยตรงครับ

ตัวอย่างพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ

เกิดจากการจูงใจ (Inducement)

          การจูงใจ คือ การใช้ผลประโยชน์ คำสัญญา หรือข้อเสนอบางอย่างไปโน้มน้าวให้บุคคลยอมให้การหรือสร้างพยานหลักฐานขึ้นมา ทั้งที่หากไม่มีการจูงใจนั้น บุคคลดังกล่าวอาจไม่ให้การเช่นนั้นก็ได้

          ตัวอย่างที่พบได้บ่อย เช่น

“รับสารภาพมาเถอะ เดี๋ยวจะกันไว้เป็นพยาน”

หรือ

“ถ้ายอมรับผิด จะปล่อยภรรยากลับบ้าน”

          กรณีลักษณะนี้ ถือว่าเป็นการทำให้ผู้ต้องหาให้การเพราะถูกชักจูงด้วยผลประโยชน์หรือคำมั่นสัญญา ไม่ใช่การให้การโดยสมัครใจ ดังนั้น คำรับสารภาพหรือพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการจูงใจเช่นนี้ จึงเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 และศาลจะไม่รับฟังเป็นพยานหลักฐาน (คำพิพากษาฎีกาที่ 102/2474)

เกิดจากการให้คำมั่นสัญญา (Promise)

          การให้คำมั่นสัญญา คือ การที่เจ้าหน้าที่หรือบุคคลอื่นเสนอผลประโยชน์ หรือรับปากว่าจะให้คุณบางอย่าง เพื่อแลกกับการให้การหรือการร่วมมือในคดี จนทำให้พยานหลักฐานนั้นไม่ได้เกิดขึ้นจากความสมัครใจอย่างแท้จริง

          ตัวอย่าง เช่น ตำรวจจับกุมนาย ก. ในข้อหามียาเสพติด แล้วพูดว่า “ถ้ายอมไปเป็นสายลับล่อซื้อยาให้ จะไม่ดำเนินคดี”

          กรณีแบบนี้ การที่นาย ก. ภายหลังมาเบิกความเป็นพยานให้ฝ่ายโจทก์ ถือว่าเป็นพยานที่เกิดขึ้นจาก “คำมั่นสัญญา” ของเจ้าหน้าที่ เพราะคำให้การดังกล่าวเกิดขึ้นจากการคาดหวังผลประโยชน์หรือการได้รับความช่วยเหลือทางคดี (คำพิพากษาฎีกาที่ 1839/2544)

เกิดจากการขู่เข็ญ (Threat & Physical Abuse)

          การขู่เข็ญ คือ การใช้อำนาจ ความกลัว หรือแรงกดดันบีบบังคับให้บุคคลยอมให้การ รับสารภาพ หรือเบิกความตามที่ต้องการ ซึ่งถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่ไม่ได้เกิดจากเจตนาโดยเสรี

          ตัวอย่างที่พบได้บ่อย คือ การข่มขู่ทางวาจา เช่น ตำรวจพูดกับผู้ต้องหาว่า “ถ้าไม่รับสารภาพ จะจับภรรยาและคนในบ้านเข้าคุกทั้งหมด” (คำพิพากษาฎีกาที่ 473/2539)

          นอกจากนี้ ยังมีกรณีการข่มขู่พยาน เช่น ขู่ว่า “ถ้าไม่ยอมเบิกความตามที่บอก จะให้ออกจากงานและดำเนินคดี” (คำพิพากษาฎีกาที่ 1758/2523)

          ส่วนกรณีร้ายแรงที่สุด คือ การซ้อมทรมานหรือใช้กำลังบังคับ เช่น บีบคอ ทำร้ายร่างกาย หรือทรมานเพื่อให้ผู้ต้องหายอมเซ็นรับสารภาพ อย่างคำพิพากษาฎีกาที่ 2804/2548 ที่ตำรวจทำร้ายผู้ต้องหาจนหมดสติ ก่อนให้ลงชื่อในบันทึกรับสารภาพ กรณีแบบนี้ถือเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบอย่างชัดเจน ศาลไม่สามารถรับฟังได้ครับ

คำพิพากษาฎีกาที่ 2804/2548

          นอกจากนี้จำเลยยังนำสืบว่าจำเลยถูกเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมซ้อม โดยมีบันทึกข้อความซึ่งพยาบาลเทคนิครับรองอาการบาดเจ็บของจำเลย ทั้งจำเลยอ้างว่าจำเลยไม่เคยลงลายมือชื่อในเอกสารใดให้เจ้าพนักงานตำรวจ ดังนั้น บันทึกการตรวจค้นจับกุมและบันทึกคำให้การของผู้ต้องหาจึงเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226 พยานหลักฐานของโจทก์จึงไม่มีน้ำหนักให้รับฟังโดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตามฟ้อง คงรับฟังได้แต่เพียงว่า จำเลยมีเมทแอมเฟตามีนจำนวน 5 เม็ดไว้ในครอบครองโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมายเท่านั้น

เกิดจากการหลอกลวง (Deception)

          การหลอกลวง คือ การใช้ข้อมูลเท็จ อุบาย หรือการสร้างสถานการณ์ที่ไม่ตรงกับความจริง เพื่อทำให้บุคคลหลงเชื่อ แล้วให้การ รับสารภาพ หรือสร้างพยานหลักฐานขึ้นมา ซึ่งถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226

          ตัวอย่างเช่น เจ้าหน้าที่รู้อยู่แล้วว่าคดียังไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอ แต่กลับพูดกับผู้ต้องหาว่า “ตอนนี้มีพยานเห็นเหตุการณ์ยืนยันหมดแล้ว” หรือ “มีคนซัดทอดมาถึงคุณแล้ว ถ้ารับสารภาพศาลจะลดโทษให้เหลือไม่กี่ปี”

          เมื่อผู้ต้องหาหลงเชื่อว่าตนไม่มีทางสู้คดี จึงยอมรับสารภาพ กรณีแบบนี้ถือว่า คำรับสารภาพเกิดจากการหลอกลวง ไม่ได้เกิดจากการตัดสินใจโดยเสรี ศาลจึงไม่อาจรับฟังได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 542-543/2506)

          อีกกรณีหนึ่งที่น่าสนใจ คือ เรื่องการแอบบันทึกเสียง โดยเฉพาะกรณีที่คู่กรณีแกล้งทำเป็นเข้ามาพูดคุยดี ๆ เพื่อหลอกให้อีกฝ่ายพูดในสิ่งที่ต้องการ แล้วแอบซ่อนเครื่องบันทึกเสียงไว้เพื่อนำคำพูดนั้นไปใช้เป็นหลักฐานในศาล

คำพิพากษาฎีกาที่ 2414/2551

          จำเลยไปที่บ้านของ ว. พร้อมกับทนายความและเจ้าพนักงานตำรวจอีกคนหนึ่งเพื่อพูดคุยเกี่ยวกับเรื่องการเบิกเงินของ บ และการใช้กระแสไฟฟ้าจากโรงงานจำเลย โดยเจ้าพนักงานตำรวจผู้นั้นได้แอบบันทึกเหตุการณ์ทั้งภาพและเสียงไว้ด้วยพฤติการณ์ในการบันทึกเหตุการณ์ดังกล่าวเป็นการลักลอบกระทำก่อนวันที่จำเลยอ้างตนเองเข้าเบิกความเป็นพยานเพียง 1 วัน เพราะต้องการจะได้ข้อมูลที่แอบบันทึกไว้ เนื่องจากจำเลยฉีกเอกสารหลักฐานที่ว่าจ้าง บ. ก่อสร้างโรงงานทิ้งไปแล้ว จึงพยายามหาหลักฐานใหม่ ดังนั้น ข้อมูลดังกล่าวจึงเป็นพยานหลักฐานที่จำเลยทำขึ้นใหม่ด้วยการทำเป็นดีกับ ว. แล้วลักลอบบันทึกเหตุการณ์นั้นไว้ ถือได้ว่า เป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการหลอกลวงและด้วยวิธีการที่มิชอบ ต้องห้ามมิให้อ้างเป็นพยานหลักฐานตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ มาตรา 26 ประกอบ ป.วิ.อ. มาตรา 226

          ดังนั้น จากแนวคำพิพากษาศาลฎีกาข้างต้น หากการได้มาของคำพูดหรือเนื้อหาการสนทนาเกิดจากการใช้อุบายหลอกล่อโดยมิชอบ จนทำให้พยานหลักฐานนั้น “เกิดขึ้น” จากการหลอกลวง ก็อาจเข้าลักษณะเป็นพยานหลักฐานที่ต้องห้ามรับฟังได้เช่นกันครับ

การล่อให้ผู้บริสุทธิ์กระทำความผิด (Entrapment)

          อีกกรณีหนึ่งที่สำคัญมาก คือ การที่เจ้าหน้าที่หรือบุคคลอื่น “สร้างสถานการณ์” หรือ “ล่อลวง” จนทำให้คนที่เดิมไม่ได้มีเจตนาจะกระทำผิด ตัดสินใจกระทำความผิดขึ้นมา กรณีแบบนี้ถือว่า พยานหลักฐานเกิดขึ้นโดยมิชอบ และอาจถูกตัดไม่ให้ศาลรับฟังได้

          ตัวอย่างเช่น ตำรวจปลอมตัวไปขอซื้อยาลดความอ้วนที่มีสารเสพติดจากเภสัชกร แต่เภสัชกรยืนยันตั้งแต่แรกว่าร้านไม่มีและไม่เคยขายของลักษณะนี้ อย่างไรก็ตาม ตำรวจยังพยายามตื้อ พูดขอร้อง และอ้างเหตุผลต่าง ๆ จนเภสัชกรใจอ่อน ยอมขายยาส่วนตัวที่ตนซื้อเก็บไว้กินเองให้ 1 ชุด ก่อนตำรวจจะแสดงตัวจับกุม

          กรณีนี้ ศาลฎีกามองว่า เดิมเภสัชกรไม่ได้มีเจตนาค้ายาหรือจำหน่ายสิ่งผิดกฎหมายอยู่ก่อน แต่การกระทำผิดเกิดขึ้นเพราะถูกเจ้าหน้าที่ล่อและกดดันจนตัดสินใจกระทำความผิด พยานหลักฐานทั้งหมดจึงเป็นผลจากการ “ก่อให้ผู้อื่นกระทำผิด”ไม่ใช่การตรวจพบการกระทำผิดที่มีอยู่เดิม ศาลจึงไม่รับฟังพยานหลักฐานดังกล่าว (คำพิพากษาฎีกาที่ 2429/2551)

          หรืออีกตัวอย่างหนึ่ง คือ บริษัทเอกชนส่งคนไปล่อซื้อโปรแกรมคอมพิวเตอร์เถื่อนจากร้านที่ปกติขายแต่ของแท้ พนักงานขายปฏิเสธหลายครั้งว่าไม่มีสินค้าเถื่อน แต่ผู้ไปล่อซื้อพยายามตื้อ ขอร้อง และให้ช่วยหาแผ่นก๊อปปี้มาให้ จนสุดท้ายพนักงานไปหามาส่งให้ เมื่อมีการส่งมอบของจึงแจ้งตำรวจเข้าจับกุม

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า กรณีนี้ไม่ใช่การจับผู้ที่มีพฤติการณ์ขายของเถื่อนอยู่ก่อน แต่เป็นการ “สร้างให้เกิดการกระทำผิดขึ้นมา” พยานหลักฐานที่ได้จึงเกิดขึ้นโดยมิชอบ และไม่อาจนำมาใช้ลงโทษจำเลยได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 4301/2543)

          ดังนั้น ในทางปฏิบัติ ต้องแยกให้ออกระหว่าง “การล่อซื้อเพื่อตรวจสอบการกระทำผิดที่มีอยู่เดิม” กับ “การล่อจนทำให้คนที่เดิมไม่ได้คิดจะทำผิด กลายเป็นผู้กระทำผิด” เพราะผลทางกฎหมายแตกต่างกันมากครับ

เกิดจากการมิชอบประการอื่น (กระบวนการทางกฎหมายที่ไม่ถูกต้อง)

          อีกกรณีหนึ่งที่สำคัญมาก คือ พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการที่เจ้าหน้าที่รัฐไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้เพื่อคุ้มครองสิทธิของผู้ต้องหา ผู้เสียหาย หรือพยาน โดยเฉพาะขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้อย่างเคร่งครัด

          แม้พยานหลักฐานนั้นจะดูมีน้ำหนักแค่ไหน แต่หากได้มาจากกระบวนการที่ฝ่าฝืนหลักคุ้มครองสิทธิสำคัญ ก็อาจกลายเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ และศาลไม่อาจรับฟังได้

          ตัวอย่างที่พบได้บ่อย คือ การสอบปากคำเด็ก ตามกฎหมาย หากผู้เสียหายหรือพยานอายุไม่เกิน 18 ปี การสอบปากคำจะต้องมี “สหวิชาชีพ” เข้าร่วม เช่น นักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ บุคคลที่เด็กร้องขอ หรือพนักงานอัยการ เพื่อคุ้มครองสภาพจิตใจและสิทธิของเด็ก

          หากเจ้าหน้าที่เรียกเด็กมาสอบปากคำตามลำพัง โดยไม่มีบุคคลที่กฎหมายกำหนดเข้าร่วม ถ้อยคำที่เด็กให้ไว้ในชั้นสอบสวนก็อาจกลายเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ และศาลจะไม่รับฟังเพื่อนำมาพิสูจน์ความผิดของจำเลย (คำพิพากษาฎีกาที่ 4209/2548 และ 1273/2559)

          อีกกรณีหนึ่ง คือ การไม่แจ้งสิทธิผู้ต้องหา ก่อนเริ่มสอบปากคำ เจ้าหน้าที่มีหน้าที่ต้องแจ้งสิทธิพื้นฐานให้ผู้ต้องหาทราบก่อน เช่น สิทธิที่จะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ สิทธิที่จะมีทนายความเข้าร่วม หรือสิทธิที่คำให้การอาจถูกนำไปใช้เป็นพยานหลักฐานในศาล

          หากเจ้าหน้าที่ไม่แจ้งสิทธิเหล่านี้ก่อนสอบปากคำ ถ้อยคำที่ผู้ต้องหาให้ไว้ก่อนการแจ้งสิทธิ จะไม่สามารถนำมารับฟังเป็นผลร้ายต่อผู้ต้องหาได้ เพราะถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากกระบวนการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายครับ

หลักการรับฟังเป็น “บทตัดพยานหลักฐานโดยเด็ดขาด”

          สิ่งสำคัญของพยานหลักฐานที่ “เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 คือ หากศาลเห็นว่าเข้าลักษณะดังกล่าวจริง ศาลจะ “ห้ามรับฟังโดยเด็ดขาด” ไม่มีข้อยกเว้นและไม่มีช่องให้ใช้ดุลพินิจรับฟังได้ ต่อให้พยานหลักฐานนั้นจะสามารถพิสูจน์ความผิดของจำเลยได้ชัดเจนมากแค่ไหนก็ตาม

          ดังนั้น ในทางปฏิบัติ เวลาสู้คดี ประเด็นสำคัญจริง ๆ จึงไม่ได้อยู่ที่ว่า “หลักฐานนั้นน่าเชื่อถือไหม” หรือ “พิสูจน์ความผิดได้หรือไม่” แต่อยู่ที่ว่า “พยานหลักฐานนั้นเข้าข่ายเป็นพยานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบหรือเปล่า”

          ถ้าศาลวินิจฉัยว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ ไม่ว่าจะเกิดจากการจูงใจ ขู่เข็ญ หลอกลวง หรือฝ่าฝืนขั้นตอนคุ้มครองสิทธิที่กฎหมายกำหนด ศาลก็ต้องตัดพยานนั้นออกจากการรับฟังทันที และไม่สามารถใช้ดุลพินิจผ่อนปรนเหมือนพยานหลักฐานบางประเภทได้ครับ

กรณีที่ไม่ถือว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ

• พูดกับผู้ต้องหาว่า “หากยังมียาเสพติดเหลืออยู่ก็ให้นำมามอบเสีย จะได้รับโทษเบาลง” กรณีนี้ศาลมองว่าเป็นเพียงการอธิบายผลตามกฎหมาย ยังไม่ถือเป็นการจูงใจโดยมิชอบ (คำพิพากษาฎีกาที่ 1542/2540)
• การอธิบายผลดีผลเสีย หรืออธิบายข้อกฎหมายให้ผู้ต้องหาฟัง จนผู้ต้องหาตัดสินใจรับสารภาพเอง ไม่ถือว่าเป็นการหลอกลวงหรือให้คำมั่นสัญญาโดยมิชอบ (คำพิพากษาฎีกาที่ 2215/2548, 157/2467 และ 6243/2554)
• การล่อซื้อสิ่งผิดกฎหมาย เช่น ยาเสพติด การค้าบริการทางเพศ หรือสินค้าละเมิดลิขสิทธิ์ จากบุคคลที่ “มีเจตนากระทำผิดอยู่ก่อนแล้ว” ไม่ถือว่าเป็นการล่อให้ผู้บริสุทธิ์กระทำผิด พยานหลักฐานจึงรับฟังได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 8187/2543, 59/2542, 270/2542, 4417/2548, 81/2551 และ 124/2567)
• การใช้สายลับในคดียาเสพติด หากสายลับให้ความร่วมมือเพื่อหวังได้รับการลดโทษตามกฎหมายยาเสพติด ไม่ใช่เพื่อแลกกับการหลุดพ้นจากการถูกดำเนินคดีทั้งหมด ศาลยังสามารถรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวได้ (คำพิพากษาฎีกาที่ 59/2542 และ 954/2550)

พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ (มาตรา 226/1)

          พยานหลักฐานที่ “ได้มาโดยไม่ชอบ” หมายถึง ตัวพยานหลักฐานนั้นมีอยู่จริงอยู่แล้ว เกิดขึ้นเองตามธรรมชาติ ไม่ได้ถูกสร้างขึ้นจากการขู่เข็ญ หลอกลวง หรือจูงใจให้เกิดขึ้นเหมือนมาตรา 226

          ตัวอย่างเช่น ยาเสพติด อาวุธ เอกสาร ข้อมูลแชต LINE ภาพจากกล้องวงจรปิด หรือสิ่งของผิดกฎหมายต่าง ๆ ซึ่งเดิมมีอยู่แล้วและสามารถใช้พิสูจน์ความผิดหรือความบริสุทธิ์ได้

          แต่ปัญหาอยู่ที่ “วิธีการได้มา” ของพยานหลักฐานนั้น เช่น เจ้าหน้าที่ค้นโดยไม่มีหมายค้น ดักฟังโดยไม่มีอำนาจ แอบเข้าบ้านโดยมิชอบ หรือได้ข้อมูลมาจากกระบวนการที่ละเมิดสิทธิของประชาชน

          พยานหลักฐานลักษณะนี้ ไม่ได้ถูกห้ามรับฟังแบบเด็ดขาดเหมือนกรณีพยานหลักฐานที่ “เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” ตามมาตรา 226

          ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/1

          ในกรณีที่ความปรากฏแก่ศาลว่า พยานหลักฐานใดเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยชอบแต่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบ หรือเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยอาศัยข้อมูลที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานนั้น เว้นแต่การรับฟังพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรมมากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาหรือสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชน

หลักนี้ก็คือแนวคิดเรื่อง “ผลไม้พิษจากต้นไม้ที่เป็นพิษ” (Fruit of the Poisonous Tree) กล่าวคือ ถ้าต้นทางของการได้พยานหลักฐานผิดกฎหมาย พยานหลักฐานที่ตามมาก็อาจเสียไปด้วย

          เหตุผลสำคัญที่กฎหมายกำหนดหลักนี้ขึ้นมา ก็เพื่อป้องกันไม่ให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้อำนาจเกินขอบเขตหรือทำผิดกฎหมายเพื่อแสวงหาพยานหลักฐาน เพราะถ้าศาลรับฟังได้หมด เจ้าหน้าที่ก็อาจไม่มีแรงจูงใจที่จะเคารพสิทธิเสรีภาพของประชาชน

          แต่แนวทางของแต่ละประเทศก็แตกต่างกัน เช่น บางประเทศอย่างสหรัฐอเมริกา จะค่อนข้างเคร่งครัดกับการตัดพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบ ขณะที่บางประเทศอย่างอังกฤษ จะเปิดช่องให้รับฟังได้กว้างกว่า หากเห็นว่าเป็นประโยชน์ต่อการค้นหาความจริง

          ส่วนของประเทศไทย ใช้แนวทางกึ่งกลางหรือแนวทางประนีประนอม คือไม่ได้ตัดพยานหลักฐานแบบอัตโนมัติทุกกรณี แต่เปิดโอกาสให้ศาลชั่งดุลระหว่าง “ประโยชน์ในการค้นหาความจริง” กับ “ผลเสียต่อสิทธิเสรีภาพและมาตรฐานกระบวนการยุติธรรม”

          หลักเรื่องพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบนี้ เพิ่งถูกบัญญัติเข้ามาในปี พ.ศ. 2551 ก่อนหน้านั้นกฎหมายไทยยังไม่มีบทบัญญัติลักษณะนี้อย่างชัดเจน

          ดังนั้น เวลาสู้คดีตามมาตรา 226/1 ประเด็นสำคัญจึงไม่ใช่แค่เถียงว่าเจ้าหน้าที่ทำผิดหรือไม่ แต่ต้องเถียงต่อด้วยว่า แม้จะได้มาโดยไม่ชอบแล้ว ศาลควรใช้ดุลพินิจ “รับฟังหรือไม่รับฟัง” พยานหลักฐานนั้นครับ

ตัวอย่างพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ

• การเข้าค้นบ้านหรือเคหสถานโดยไม่มีหมายค้น หรือไม่มีเหตุฉุกเฉินตามที่กฎหมายให้อำนาจไว้ แล้วพบยาเสพติด อาวุธ หรือเอกสารสำคัญภายในบ้าน แม้สิ่งของเหล่านั้นจะมีอยู่จริง แต่กระบวนการเข้าค้นอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงเกิดปัญหาว่าพยานหลักฐานดังกล่าวจะรับฟังได้หรือไม่
• การแอบบันทึกเสียงหรือแอบถ่ายวิดีโอโดยละเมิดสิทธิของผู้อื่น เช่น แอบอัดเสียงสนทนาในพื้นที่ส่วนตัว หรือซ่อนกล้องเพื่อบันทึกเหตุการณ์โดยมิชอบ กรณีเหล่านี้มักถูกหยิบขึ้นมาต่อสู้เรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการได้พยานหลักฐาน
• การดักฟังการสนทนาในเคหสถาน หรือการลอบติดตั้งอุปกรณ์ดักฟังโดยไม่มีอำนาจตามกฎหมาย ซึ่งกระทบต่อสิทธิความเป็นส่วนตัวโดยตรง
• การบังคับตรวจเลือด ตรวจปัสสาวะ หรือแอบเก็บเส้นผม เส้นขน สารคัดหลั่ง หรือข้อมูลทางชีวภาพของบุคคลไปตรวจพิสูจน์ โดยไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนหรือเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด
• การเข้าถึงข้อมูลในโทรศัพท์มือถือ คอมพิวเตอร์ หรือบัญชีออนไลน์โดยมิชอบ เช่น การแฮกข้อมูล เปิดดูแชต หรือดึงข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์โดยไม่มีอำนาจตามกฎหมายหรือไม่มีคำสั่งศาลรองรับ

          กรณีเหล่านี้ จุดสำคัญไม่ใช่ว่า “ข้อมูลหรือสิ่งของนั้นมีอยู่จริงหรือไม่” เพราะโดยมากพยานหลักฐานมีอยู่จริงอยู่แล้ว แต่ปัญหาอยู่ที่ “วิธีการได้มา” ว่าชอบด้วยกฎหมายหรือกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกินสมควรหรือไม่ครับ

ข้อยกเว้นในการรับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ

          แม้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/1 จะวางหลักว่า พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ “ห้ามรับฟัง” แต่กฎหมายก็ไม่ได้ตัดแบบเด็ดขาดเหมือนมาตรา 226 เพราะยังเปิดช่องให้ศาลใช้ดุลพินิจรับฟังได้ หากเห็นว่าประโยชน์ในการอำนวยความยุติธรรมมีมากกว่าผลเสียที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพหรือมาตรฐานกระบวนการยุติธรรม

          ดังนั้น เวลาศาลจะตัดสินว่าจะรับฟังหรือไม่รับฟัง ศาลจะต้องพิจารณาพฤติการณ์ต่าง ๆ ของคดีประกอบกัน เช่น

• คุณค่าในเชิงพิสูจน์ของพยานหลักฐานนั้น ว่ามีความสำคัญต่อคดีมากแค่ไหน และมีความน่าเชื่อถือเพียงใด
• พฤติการณ์และความร้ายแรงของคดี เช่น เป็นคดีร้ายแรง กระทบสังคมสูง หรือเป็นความผิดเล็กน้อยทั่วไป
• ลักษณะของการกระทำที่ไม่ชอบ ว่าร้ายแรงมากน้อยเพียงใด กระทบสิทธิประชาชนขนาดไหน หรือเป็นเพียงความผิดพลาดทางเทคนิคเล็กน้อย
• และต้องดูด้วยว่า เจ้าหน้าที่หรือบุคคลที่ทำผิดกฎหมายเพื่อให้ได้พยานหลักฐานมานั้น ได้รับการตรวจสอบหรือรับโทษจากการกระทำของตนหรือไม่

          ดังนั้น ในทางปฏิบัติ คดีตามมาตรา 226/1 จึงเป็นเรื่องของ “การชั่งน้ำหนัก” ระหว่างการค้นหาความจริง กับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ว่าสุดท้ายแล้วศาลควรให้น้ำหนักกับเรื่องใดมากกว่ากันครับ

ตัวอย่างคดีที่น่าสนใจเกี่ยวกับพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ

การแก้หมายค้นเองโดยพลการ แต่ศาลยังรับฟังพยานหลักฐาน

          คำพิพากษาฎีกาที่ 6475/2547 เป็นกรณีที่ตำรวจจะเข้าค้นบ้าน แต่ปรากฏว่าเลขที่บ้านในหมายค้นระบุผิด เจ้าหน้าที่จึงแก้ไขหมายค้นกันเองโดยไม่ได้ดำเนินการตามขั้นตอนให้ถูกต้อง อย่างไรก็ตาม เมื่อเข้าค้นแล้วกลับพบยาเสพติดและสิ่งผิดกฎหมายจริง ศาลจึงยังรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าว

แอบบันทึกเสียงเพื่อพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตนเอง ศาลรับฟังได้

          คำพิพากษาฎีกาที่ 2281/2555 เป็นกรณีที่จำเลยถูกใส่ร้าย และมีการแอบบันทึกเสียงสนทนาไว้ ซึ่งในเสียงดังกล่าว ฝ่ายผู้กล่าวหาได้พูดยอมรับเองว่าเคยให้การปรักปรำจำเลยไม่ตรงกับความจริง

          ศาลมองว่า แม้จะเป็นการแอบบันทึกเสียง แต่เนื้อหามีความสำคัญต่อการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของจำเลย และเป็นการใช้เพื่อป้องกันสิทธิของตนเอง จึงสามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้

แอบบันทึกเสียงเพื่อใช้ฟ้องหมิ่นประมาท ศาลไม่รับฟัง

          ต่างจากกรณีก่อน คำพิพากษาฎีกาที่ 3782/2564 และ 8575/2563 เป็นกรณีที่มีการแอบบันทึกเสียงเพื่อนำมาใช้เป็นหลักฐานฟ้องคดีหมิ่นประมาท

          ศาลมองว่าลักษณะดังกล่าวเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานโดยกระทบสิทธิของอีกฝ่ายเกินสมควร และไม่ได้เป็นกรณีจำเป็นเพื่อป้องกันตนเองเหมือนคดีก่อน จึงไม่รับฟังพยานหลักฐานดังกล่าว

แอบบันทึกเสียงเพื่อพิสูจน์การเรียกรับสินบนของอัยการ ศาลรับฟังได้

          คำพิพากษาฎีกาที่ 50/2563 เป็นกรณีที่มีการแอบบันทึกเสียงเกี่ยวกับการเรียกรับสินบนของอัยการ

          ศาลมองว่าคดีมีความร้ายแรง กระทบต่อความน่าเชื่อถือของกระบวนการยุติธรรมโดยตรง และการได้พยานหลักฐานลักษณะนี้มีความจำเป็นต่อการเปิดเผยความจริง จึงรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวได้

          จะเห็นว่า ในทางปฏิบัติ เรื่องพยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ ไม่มีสูตรตายตัวว่ารับฟังได้หรือไม่ได้ทุกกรณี แต่ศาลจะดูข้อเท็จจริง วัตถุประสงค์ ความจำเป็น และผลกระทบต่อสิทธิของแต่ละคดีประกอบกันครับ

ข้อแตกต่างระหว่าง “พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” กับ “พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ”

ความแตกต่างเรื่อง “การเกิดขึ้น” ของพยานหลักฐาน

          พยานหลักฐานที่ “เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” คือ กรณีที่ตัวพยานหลักฐานนั้นเกิดขึ้นมาเพราะการจูงใจ ขู่เข็ญ หลอกลวง หรือการกระทำที่ไม่ชอบ เช่น ไปหลอกให้พูด ไปบีบบังคับให้รับสารภาพ หรือไปล่อจนอีกฝ่ายพูดหรือกระทำในสิ่งที่เดิมไม่ได้ตั้งใจจะทำ

          ยกตัวอย่างเรื่องการบันทึกเสียง ถ้ามีการหลอกล่อ กดดัน หรือจูงใจให้อีกฝ่ายพูดในสิ่งที่ต้องการ แล้วจึงแอบบันทึกเสียง แบบนี้ถือว่าตัว “เนื้อหาที่พูด” เกิดขึ้นจากกระบวนการที่ไม่ชอบ จึงเข้าลักษณะเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ

          แต่ถ้าเป็นการพูดคุยกันตามปกติ ไม่มีการจูงใจหรือบังคับให้พูด เพียงแต่มีคนแอบบันทึกเสียงไว้โดยอีกฝ่ายไม่รู้ตัว กรณีนี้ “เนื้อหาการพูด” เกิดขึ้นเองตามธรรมชาติอยู่แล้ว เพียงแต่กระบวนการเอาหลักฐานมาอาจมีปัญหา จึงเป็นเรื่อง “พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ” แทน

ดุลพินิจของศาลในการรับฟัง

          พยานหลักฐานที่ “เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” ตามมาตรา 226 เป็นบทตัดพยานโดยเด็ดขาด ถ้าศาลเห็นว่าเข้าลักษณะดังกล่าวจริง ศาลจะรับฟังไม่ได้เลย ไม่มีช่องให้ใช้ดุลพินิจ

          แต่พยานหลักฐานที่ “ได้มาโดยไม่ชอบ” ตามมาตรา 226/1 ยังเปิดช่องให้ศาลพิจารณาเป็นรายกรณีได้ โดยศาลจะดูว่าประโยชน์ในการค้นหาความจริงของคดี มีมากกว่าผลเสียที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพหรือระบบยุติธรรมหรือไม่ ก่อนตัดสินใจว่าจะรับฟังพยานหลักฐานนั้นครับ

สรุปข้อกฎหมายและเทคนิคในการต่อสู้คดี

          เวลาสู้คดีอาญา สิ่งสำคัญอย่างหนึ่งคือ ต้องคอยวิเคราะห์อยู่เสมอว่า พยานหลักฐานของฝ่ายตรงข้ามเข้าลักษณะเป็น “พยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยไม่ชอบ” หรือ “พยานหลักฐานที่ได้มาโดยไม่ชอบ” หรือไม่ เพราะทั้งสองกรณีใช้กฎหมายคนละมาตรา และผลทางกฎหมายแตกต่างกันมาก หากมองประเด็นนี้ออก ก็อาจเปลี่ยนรูปคดีได้เลย

          หากเห็นว่ามีปัญหาเรื่องความไม่ชอบของพยานหลักฐาน ก็ต้องพยายามนำสืบและถามค้านในประเด็นดังกล่าวให้ชัดเจน อย่ามองว่าเป็นแค่รายละเอียดทางเทคนิค เพราะหลายครั้งคดีแพ้ชนะกันตรงเรื่องกระบวนการได้มาของพยานหลักฐาน ไม่ใช่แค่เนื้อหาของหลักฐานเพียงอย่างเดียว

          อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติ ศาลมักตั้งต้นจากแนวคิดว่า เจ้าหน้าที่รัฐปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริตอยู่แล้ว ดังนั้น ถ้าจะต่อสู้ว่าเจ้าหน้าที่มีการข่มขู่ หลอกลวง จูงใจ หรือแสวงหาพยานหลักฐานโดยไม่ชอบ ฝ่ายจำเลยก็ต้องมีข้อเท็จจริงและน้ำหนักเพียงพอให้ศาลเชื่อ

          ปัญหาสำคัญคือ เรื่องเหล่านี้ส่วนใหญ่มักเกิดขึ้นในที่ลับ ไม่ค่อยมีหลักฐานตรง และหากดูจากเอกสารทางราชการก็มักจะดูเหมือนดำเนินการถูกต้องครบทุกขั้นตอน ดังนั้น เทคนิคสำคัญจึงอยู่ที่ “การถามค้าน” ที่ต้องค่อย ๆ เจาะข้อเท็จจริงให้พยานหรือเจ้าหน้าที่หลุดยอมรับพฤติการณ์บางอย่างออกมาเอง

          ในทางปฏิบัติ เวลาถามค้าน บางครั้งไม่ควรถามตรงเกินไปว่า “ทำผิดกฎหมายใช่ไหม” เพราะอีกฝ่ายจะระวังตัวทันที แต่ควรถามในลักษณะที่ทำให้ดูเหมือนเจ้าหน้าที่ตั้งใจทำงาน เพียงแต่พยายามมากเกินไป เช่น ถามให้เห็นว่า มีการพูดโน้มน้าว กดดัน หรือพยายามหาหลักฐานจนเกินขอบเขต ซึ่งหลายครั้งคำตอบเล็ก ๆ เหล่านี้กลับกลายเป็นจุดสำคัญในการต่อสู้เรื่องความไม่ชอบของพยานหลักฐานได้

          อีกเรื่องที่สำคัญมาก คือ อย่าดูแค่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเพียงอย่างเดียว แต่ต้องดูข้อกฎหมายอื่นประกอบด้วย เช่น กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ กฎหมายเกี่ยวกับการดักฟัง หรือกฎหมายเฉพาะอื่น ๆ เพื่อวิเคราะห์ว่าการแสวงหาพยานหลักฐานของฝ่ายตรงข้ามชอบด้วยกฎหมายจริงหรือไม่

          สุดท้ายนี้ ผมต้องขอขอบคุณวิทยานิพนธ์และงานวิจัยหลายเล่มที่ใช้ศึกษาค้นคว้าประกอบการทำเนื้อหาในครั้งนี้ ซึ่งถือว่าเป็นงานที่อธิบายเรื่องพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยไม่ชอบไว้ละเอียดมาก ใครสนใจเรื่องนี้แบบลงลึก แนะนำให้อ่านเพิ่มเติมครับ

• การรับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา นางสาวพร้อมพรรณ ชลถาวรพงศ์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีการศึกษา 2560
• หลักการรับฟังพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นหรือได้มาโดยมิชอบ : ศึกษาเปรียบเทียบสถานะของพยานหลักฐานท่ีได้มาโดยเอกชนกับกรณีได้มาโดยเจ้าหน้าท่ีรัฐโดยนางสาวหยาดฝน ชูแสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ปีการศึกษา 2559
• พยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบ : ศึกษาเปรียบเทียบระหว่างคำพิพากษาฎีกาก่อนบัญญัติมาตรา 226/1 กับผลของมาตรา 226/1″, จันทิมา โรจนสโรช, คณะนิติศาสตร์ปรีดี พนมยงค์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์, พ.ศ. 2557

Express your opinion about this article

comments